电商直播虚假宣传或虚假广告，罚多少合适？

电商直播中的虚假宣传与虚假广告之争

在当今数字化的商业环境中，电商直播已成为一种极为流行且具有强大影响力的销售模式。随着其迅速发展，一系列法律问题也逐渐浮出水面，其中最为突出的便是关于虚假宣传和虚假广告的界定与处罚。

三只羊案例引发的思考

近期，合肥市联合调查组对三只羊的调查处理结果公布，其带货的“香港美诚月饼”“澳洲谷饲牛肉卷”被定性为虚假、误导性宣传，罚没高达6894.91万元。这一处罚引起了广泛的关注和疑问，究竟是应该定性为虚假宣传还是虚假广告呢？

虚假宣传与虚假广告的法律规定

我国对于虚假和引人误解的商业宣传和商业广告的行政处罚分别适用反不正当竞争法和广告法。反不正当竞争法第20条第二款规定：经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。长期以来，如何清晰地区分商业宣传和商业广告，一直是个难题。

行政处罚法第28条的解读

行政处罚法第28条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”对于这一条款，存在着是引致性条款还是自足条款的争议。

引致性条款与自足条款的区别

引致性条款本身没有独立的规范内涵，需要指引到另外法律规范；而自足条款则包含完整规范内容，可直接援引作为法律渊源。

该条款在三只羊案例中的应用

在三只羊这个案件中，虚假宣传顶格罚款为200万元，而通报拟罚没的其余6000多万元应是没收违法所得。这一处罚的合理性和合法性，取决于对行政处罚法第28条的解释。

不没收违法所得的理由

依法行政与行政自由裁量权

依法行政要求实施行政处罚符合法定条件，为行政自由裁量权和司法审查的调整权留下空间。行政违法行为广泛存在于社会生活各方面，特别法与一般法规定不一致时，应适用特别法。而且，在很多行政违法行为中，存在违法所得难以查清、证据不足等情况，不能一刀切地没收违法所得。

违法所得的界定不清晰

“没收违法所得”在不同法律中的含义不一致，其与行政违法行为的因果关系也存在争议。特别是在一些社会危害大或违法成本难以计算的违法行为中，对违法所得的认定容易引发问题。

不符合比例原则

行政法中的比例原则包括适当性、必要性和狭义的比例原则。对于一些轻微的违法或侵权行为，如果再没收金额巨大的“违法所得”，可能不符合比例原则。企业经营中难免犯错，不同危害性质和程度的违法行为应区别对待。

民事权益的先行赔付

违法所得应先行赔付民事权益受损的被害人，但在实际操作中，行政处罚时没收与民事赔偿责任的确定存在先后顺序的问题，执行难度较大。

虚假宣传和虚假广告法律责任的悬殊

电商直播既可以界定为虚假宣传，也可以界定为虚假广告，而两者的法律责任相差巨大。广告法对虚假广告的处罚更为严厉，如果电商直播被定性为虚假宣传，那么相关的推广费若定性为广告费，罚款金额将大幅增加。

法律修订与法治原则

国庆节前国务院常务会议审议通过反不正当竞争法修订草案，准备提交人大审议。征求意见稿中，虚假宣传条款的法律责任增加了“没收用于违法行为的物品和违法所得”，这是否意味着原条文存在特别法的缺失？当前的处罚应依据现行特别法，而不应通过援引一般法增加“没收违法所得”。

在处理此类问题时，我们应秉持客观、公正、专业的态度，遵循法治原则，确保处罚合法合理，既能维护市场秩序，又能保障企业的合法权益。

电商直播中的虚假宣传和虚假广告如何区分？

电商直播中的虚假宣传和虚假广告的区分较为复杂。虚假宣传范围更广，包括对商品性能、功能、质量等方面的不实表述；虚假广告则更侧重于通过特定媒介传播的虚假商业信息。

行政处罚法第28条在这类案件中如何适用？

行政处罚法第28条在这类案件中的适用存在争议。关键在于对“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”这一规定的理解，是作为引致性条款还是自足条款。

为什么不能一概而论地没收违法所得？

不能一概而论没收违法所得，因为依法行政需要考虑实际情况，如违法所得难以查清、证据不足，还要为行政自由裁量权留空间，且不同违法行为性质和危害程度不同。

反不正当竞争法修订草案有何影响？

反不正当竞争法修订草案若通过，将弥补虚假宣传没收违法所得的规定缺失，可能影响相关案件的处罚力度和方式。

如何保障处罚既合法又合理？

保障处罚合法合理需要综合考虑法律规定、实际情况、比例原则等，遵循法治原则，确保处罚公正，维护市场秩序和企业权益。

企业如何避免此类法律风险？

企业应加强对法律法规的学习，规范自身宣传和广告行为，确保信息真实准确，建立内部审核机制，预防法律风险。